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这说明，现有的各类平台与应用的智能化水平与智慧的理想目标还存在较大差距，传统的平台化方法已经不能适用在需要业务通办、服务泛在的新形势中。

除一般性讨论基本权利对私法影响外，各项基本权利在私法中的展开近来也逐渐受到关注。在不违反宪法的前提下，法律内容的形成依赖于政治过程，其价值源泉来源于道德价值而不是宪法。

其一，私法宪法化在世界范围内的勃兴。伴随着社会主义市场经济及社会主义法治国家入宪，原本针对国家公权力设计的基本权利规范是否应当适用以及如何适用于私人，才成为问题。[38]有学者在考察国家行为及第三人效力理论后，主张直接适用宪法来解决私法问题将有损于宪法的公法属性，危害公法与私法的正当性分离，较为可行的办法是将私法中的概括条款作为私法实现宪法之基本权利理想的媒介，并在程序上对民法的宪法性解释进行限制。[54]还有学者认为，间接效力论、国家保护义务论、国家行为论等同属国家中心范式的基本权利私人间效力理论，存在理论形式和实质名实不符、手段和目的匹配不够、回应法律变迁不力的现象。[62]参见刘志刚:《基本权利对民事法律行为效力的影响及其限度》,载《中国法学》2017年第2期。

民事法官在对人格权规范的解释适用中，负有作合宪性考量的宪法义务，因此应参酌不赋予任何权利以通常优先地位实践调和基本权利的最优化合比例性等公法原理，在涉及基本权利冲突的人格权案件中作出妥当权衡。经过此次争论，宪法学界再次确认了宪法为国家与社会根本法的理念[24],这也为基本权利与私法问题的讨论奠定了观念基础。限于主旨与篇幅，本文要全面展开这样一个命题难免挂一漏万。

[76]行政机关应该基于大数据思维，开发更具包容性、更能平衡风险管控与交易扩张需求的算法，尽量保障市场主体的交易自由以激发市场活力、扩大交易机会。据此，将失信惩戒视为行政处罚，无法相容于行政处罚乃公权力制裁这一行政处罚法教义学的根本法理。[26]按照当下的信用立法，信用信息不仅包括违法、违约类失信信息，还包括基础信息、良好信息与守法、守约信息。[34] 这就意味着，信用在本源上不是对过往行为的道德定性，而是对将来交易的风险评级，服务于将来交易的安全需要。

沈毅龙：《论失信的行政联合惩戒及其法律控制》，载《法学家》2019年第4期，第124页。沈岿：《社会信用体系建设的法治之道》，载《中国法学》2019年第5期，第34—41页。

[7]这不仅凭空造就了难以解决的合法性难题及其他困境，还会使《纲要》所预期的失信治理效能落空，更因割裂失信惩戒与个人信用数据的有机关联而难以适应大数据时代社会治理的革新趋势与需要。面对基于数字化权力的失信惩戒，不仅需要建立个体信息权益制度，更需要国家建立强大的数字能力规制算法权力。失信惩戒的基础是交易风险评估，只要信用算法评定存在交易风险，失信惩戒就有合法性。根据该法，公民不仅可以依法查询并更正、删除不实或过时信用信息，还可以要求补充相关信用信息。

不仅如此，行政处罚化还导致失信惩戒被割裂、信用信息被割裂、失信惩戒与信用修复之间的逻辑冲突等多方面问题，使社会信用制度难以围绕着信用而体系化。基于预防失信、规避风险的需求，每个市场主体必然会无需动员地参与其中，形成一个无组织的社会性制裁。然后，风险管控原则意味着信用算法所需信息亦即信用信息的归集必须坚持真实性、有限性与关联性。[79][美]卢克·多梅尔：《算法时代：新经济的新引擎》，胡小锐、钟毅译，中信出版集团2016年版，第63—69页。

比如，行政机关无论是配置执法资源还是配置公共资源都需要管控风险，但两者也有区别。[5]将失信界定为过，其实在失信惩戒的行为归属上与行政处罚论者并无本质区别。

[61]正如传统的命令—制裁式社会治理机制不仅依靠国家垄断的暴力，更依靠公民的守法观念，因而国家要以各种方式提升公民的守法意识一样，以信用治理为核心的数字化治理机制也需要失信惩戒作为相应的规训机制提升公民的守信意识。为此，进行一定程度的顶层设计，由高层级立法统一规定风险的类型或统一规定风险认定的程序，是必要的。

[88]除此之外，个人通过第三方救济机制要求行政机关消除错误信息、撤销错误评级、修复受损信用以及给予相应赔偿的权利也是必不可少的。李洪雷：《论我国行政处罚制度的完善——兼评〈中华人民共和国行政处罚法（修订草案）〉》，载《法商研究》2021年第6期，第5—6页。在交易需求不变的情况下，因失信惩戒而取消的交易必然要流向守信者，守信者必然因获得更多交易机会而更加守信。预防论的刑法并非刑法主流，以预防违法为主要目的的诸多行政强制措施只能依附于、混同于行政处罚进而被严格限制，即为鲜明例证。在将失信惩戒视为法律制裁思维的主导下，当下信用立法没有采纳经济学界对失信惩戒的界定，而是将市场主体实施的失信惩戒规定为提高失信主体交易成本之举，[22]以避免突破法律制裁只能由国家垄断这一政法原则。[22]参见《上海市社会信用条例》第26条、《南京市社会信用条例》第48条、《江苏省社会信用条例》第49条。

二是何以将违法定性为失信进而施加公法制裁的难题。其一，由公民基于个人信息权益规制信用算法与失信惩戒。

[89]有论者即指出：隐藏起来不被数字系统监视或是找出隐藏者，早已成为商业化行为，只有有权的或有钱的才玩得起这个游戏。这样既可以通过市场竞争机制推动信用算法的完善，也为公民通过数据可携带权寻求别的算法评级而避免独家信用算法的垄断性压制提供可能。

其二，由国家基于个人信息权益的保护义务规制信用算法及相应失信惩戒。[8]林均跃指出，失信惩戒是由数字驱动的机制，在社会信用体系的信用信息基础设施和信控服务业的共同支撑下运行。

对此，可以从如下几个层层推进的阶段加以把握： 首先，风险管控原则意味着信用算法必须去道德化或意识形态化，不以维护和实现特定的道德或价值偏好为目标。比如，一个交通违章的小店主未必是惯于以次充好的奸商，一个沉默寡言不善沟通的司机也可能是面冷心热的好汉。[10]但是，这极大地限缩了社会信用制度的失信治理场域，背离了《纲要》改善市场信用环境的初衷，给失信惩戒带来了严重的合法性危机：若是不能治理违约这种市场领域公认的失信行为，失信惩戒的意义何在？为解决这一问题，有学者提出将诚信义务法律化，即将守信从道德义务上升为法律义务。而关联性又决定了有限性或最小性。

它们在更大范围内提高了相对人的交易成本，却又没有禁绝他们的交易自由，是因为他们违法可能性较高或是危害较大，但又没到以断绝交易自由的方式来预防的程度。其若主导失信惩戒，就会引发失信惩戒的性质变化及相应的合法性危机。

[47] 另一方面，行政机关也可以出于管控风险的动机在行政监管领域实施失信惩戒。[37]就此而言，基于信用评分而安排交易策略，本质上就是方兴未艾的基于数据的治理。

采取通报批评、公布违法事实等烈度居中的失信惩戒，则是通过广而告之的方式，提醒社会大众注意并预防交易风险。基于算法的高科技属性，行政机关往往要通过与大数据公司的合作才能开发出信用算法。

这一规制思路，业已在个人信息保护法中有所呈现。[30]林均跃：《社会信用体系原理》，中国方正出版社2003年版，第13页。[7]参见陈国栋：《私法信用惩戒的法理及其启示》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2021年第11期，第150页。[80]过度收集不仅于事无补，还会放大个人信息泄漏的风险，并为过度复杂的算法提供不透明、不负责的借口。

[67][美]劳伦斯·莱斯格：《代码2.0：网络空间中的法律》，李旭、沈伟伟译，清华大学出版社2009年版，第6页。基于这一逻辑，社会信用体系无需区分守信、失信信息，只需将各种依法可供查询的信息归集到信用数据库即可。

[2]参见秦前红、陈芳瑾：《地方信用立法的探索模式研究》，载《法治社会》2021年第4期，第89页。正是基于这两方面的效用，2019年1月发布的《国务院办公厅关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见》第17条提出：一是要推动行政执法裁量的决策辅助系统，规范行政自由裁量权，确保执法尺度统一。

为此，当下信用立法不仅设置了相应的黑名单制度，还明确要求其他公共机关鼓励市场主体实施联合惩戒，尽管该失信者可能并未违反其他行政管理法规，并未侵犯其他市场主体私权。刘晗、叶开儒：《平台视角中的社会信用治理及其法律规制》，载《法学论坛》2020年第2期，第62—63页。